【勞動檢查】責任制工作者，有國定假日可休嗎？
本篇以保全人員為例來進行說明
此處所稱之責任制，為「法定」責任制；但有許多企業在勞工到職時，也宣稱公司是採「責任制」，美其名說是「約定」責任制，但實際上多為「違法」責任制。關於「法定」責任制之成立要件，可參考《蝦米！事情做完才下班，沒有加班費可領，只因我是「責任制」？》一文之說明。
以勞基法第84條之1之文字觀之，若為主管機關所核定公告之工作者，雇主與其所約定之勞動條件，可不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制；其中，第37條即為國定假日之規範，這是否意味雇主無庸給與責任制勞工國定假日呢？
關於上述問題，勞動部在民國98年9月10日即以台勞動二字第0980025367號函釋將此問題進行釐清，節錄函釋內容如下：
- 查勞動基準法第八十四條之一規定，經中央主管機關核定公告之工作者，雇主在參考勞動基準法所定之基準且不損及勞工之健康及福祉下，得與該核定公告之工作者另行以書面約定工作時間、例假、休假及女性夜間工作，並報請當地主管機關核備後，可不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。係指該約定之工作時間可不受每日正常工時不得超過八小時，每2週工作總時數不得超過84小時規定之限制；例假日及休假日可不受每7日應休1日及應放假日於當日放假規定之限制，尚非可使勞工之工作時間完全不受限制、無例假與休假或該日數較勞動法令規定短少。
由上可知，勞基法第84-1條所稱「不受第37條之限制」並非指責任制勞工全無國定假日，而係可不按勞基法第37條所定之日期實施，但仍須給與責任制勞工應有之國定假日天數。
以保全人員為例，按勞動部頒布「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」之規定，保全人員一日之正常工時為10小時，每月正常工時上限為240小時，故若雇主與勞工約定每日之正常工時為10小時，則每月之工作日即為24天。
另外，指引第六點也規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，工資應由雇主照給」，因此，在勞動部所設定保全人員之勞動條件中，仍然是包含勞基法第37條所定之國定假日。是以，就保全人員而言，雇主仍得依勞基法第37條給與國定假日；底下就內政部所定之國定假日(即大家熟知的12天國假，不含總統、副總統及公職人員選舉投票日)如何實施及給薪進行說明。
一、 雇主與勞工有約定國定假日之調移
參照「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」與勞動二字第0980025367號函釋可知，在日數不低於勞基法第37條標準之前提下，雇主得與責任制勞工以書面進行國定假日調移之約定；是以，為便於人事之管理，可將12天國定假日平均分配，使各曆月均有一日之國定假日，如下圖所示：
於每日正常工時為10小時之前提下，保全人員每月工作日至多為24日，在每7日仍應給與1例假之原則下，遇小月(30日)時，例假日與休息日(非勞基法第36條所定之休息日)合計6日，遇大月(31日)時，工作日依然為24日，例假日與休息日合計7日。
因此，如果雇主有與保全人員有進行國定假日平均調移至每曆月之約定，則在每日正常工時為10小時之前提下，勞工各月之正常工作日應從24日變成23日，形成小月(30日)之例假日、休息日與國定假日合計為7日，大月(31日)則應有8日。
二、 雇主未與勞工進行國定假日之調移約定
若雇主未與保全人員進行國定假日調移之約定，則當工作日遇有內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節時，就得依勞基法第37條之規定讓勞工進行休假；若為如此，則一月份在扣除開國紀念日(1月1日)後，勞工僅須出勤23天；二月份(平年)扣除農曆除夕、初一、初二、初三、和平紀念日後，僅需出勤19天，以此類推。
三、當保全人員於排定之國定假日出勤加班時，其加班費該如何計給呢？
勞工於國定假日有加班之事實時，應按勞基法第39條之規定加倍發給工資；而由於勞基法第84-1條並未排除第39條之適用，因此，保全人員應雇主之要求於國定假日出勤時，工資仍應加倍發給，說明如下：
(一)國定假日已平均調移至各曆月，且已確明期日
在正常工時為每日10小時，每月240小時之前提下，經雇主與保全人員雙方約定將國定假日進行調移，形成每月固定享有一日之國假者，當勞工於調整後之國定假日出勤時，除應照給當日之工資外，需另再加給一日(即10小時)之國定假日加班費，舉例如下：
- 小陳為保全人員，雇主與其約定之每月工資為30,600元。某日在雇主之要求下，小陳於調移後之國定假日出勤，則雇主應另給與小陳1000元之加班費：
- 小陳平日每小時工資額：30,600元÷〔240＋(240-174)〕=100元(註一)
- 國定假日出勤加班費：100元×10小時=1,000元
(二)國定假日未經約定調移
當國定假日未經約定調移時，則依班表上當天之性質來決定國定假日之實施日期，進而才能計算勞工於國定假日出勤時應另加給之加班費，以下圖為例進行說明：
- 5/1當天為原排定之工作日，則當天為勞動節，小劉當天應放假且工資照給；倘若小劉在雇主之要求下於當日出勤工作，則雇主當日應再給與100元×10小時=1,000元之加班費。
- 5/1當天為原排定之例假日，則依照勞基法施行細則第23-1條之規定，國定假日遇例假日應予補假，若雇主與小劉協商於5/2進行補假，則5/2為小劉之勞動節；倘小劉應雇主之要求於5/2出勤工作，則雇主當日應再給與100元×10小時=1,000元之加班費。
- 5/1當天為原排定之休息日，由於該休息日並非勞基法第36條所定之法定休息日，因此，當天即為勞動節，小劉當天應放假且工資照給；倘若小劉在雇主要求下於當日出勤工作，由於保全人員休息日所內含之工時僅8小時(註二)，因此，在當日為國定假日且保全人員一日正常工時為10小時之前提下，雇主當日應再給與(100元×8小時)+( 100元×2×2小時)=1,200元(註三)。
從以上保全人員國假之排定方式以及國假出勤加班費之計算可知，對於經營保全業之事業主而言，事先與保全人員就國定假日做好平均調移至各月並確明期日之約定，不但有助於班表與人事之安排，在加班費之計算上，亦相對易懂與單純；因此，建議業者在送主管機關核備以及與勞工所簽定之書面約定中，應載明國定假日調移之約定，將有助於業務之運展，亦可減少爭議之發生。
(註一)240為一般月薪制勞工月薪總額所內含之時數，即每月30天，每天8小時；174為一般勞工每月正常工時之平均數，即(40×52+8)÷12。此處所稱一般勞工係指未適用責任制之工作者。
(註二)保全人員與雇主約定並經核備之正常工作時間為240小時，與一般勞工之174小時存在66小時之落差，此66小時僅配置於約定出勤之工作日，在每日約定正常工時為10小時之前提下，每月至多24日。就未出勤之例假日與休息日而言，因未加入額外之時數，故仍為原始之8小時。
(註三)就該日而言，由於月薪中僅內含8小時，故在該日為國定假日且出勤時，前8小時「工資照給」部分已包含在月薪中，故僅需再加給1倍；後面2小時因為未包含在月薪中，因此需要直接發給2倍。
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