【一例一休】特休排定權歸屬於勞工後，雇主若欲與勞工協商調整，勞工能否拒絕？
特別休假之排定是否為勞工專屬之權利？於去年(105)底勞基法修法後，這樣的概念就更臻明確了；意即一經排定，無須雇主同意，即生效力。勞基法第38條第2項前段：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。」已清楚闡釋，自不待言。
然而，在此規範下，若雇主遇有企業經營上之必要，而無法任由勞工逕自安排其特別休假時，勞工之排定權是否能予以限縮呢？基此，勞基法第38條第2項後段規定：「但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」；由此處不難理解，立法當時雖有將企業經營之急迫需求加以考量，而併入法條文字之中，但其賦予雇主之權利僅止於「協商」之程度，而無法逕為調整或拒絕。果真如此，若勞工堅不退讓，那企業究竟該如何是好呢？在回答此問題前，要先好好來探究勞基法第38條第2項中之「協商」兩字。
修法前勞基法施行細則第24條第2款即明定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」，可見，「協商」的概念一直都存在於勞基法關於特別休假的規範之中。修法前針對特別休假之日期即需勞雇雙方協商議定，勞工無法逕為指定；修法後日期之排定為勞工之權利，雇主僅能於企業遇經營急迫需求時予以協商。若純就文字上來探究，修法後確實有使員工在其特休之權益上獲得進一步之提升；然而，若「協商」之概念為兩造雙方無須合理理由即可拒絕對方，那麼，極端來看，修法前勞工永遠沒有特別休假可休(因雇主可以永遠不同意)；修法後雇主無論經營上遇有多急迫之情事，永遠只能任由勞工行使其特休權利(因為勞工可以永遠不同意)。果真如此，員工豈不出走？企業豈不停擺？國家經濟豈不蕭條？
因此，「協商」兩字在解釋上，應非以一己之私之角度予以看待，而形成「不合我意，即予拒絕」之心態；應以民法第148條「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」為前提，即權利不得濫用，如此方能使勞雇站在客觀角度共事，進一步互相體諒尊重，獲取良善之經營結果。
在過去的法院判決中，有部分法官將特休的排定視為勞工之專屬權，一經提出即有效，雇主若不予准假，必須適度舉證員工之特休申請將有礙企業之正常營運；以下兩則判決均係採此見解而判決雇主敗訴：
臺灣高等法院98年勞上易字第140號民事判決：
「特別休假係為給予勞動者平日無法實行的休息、旅行、文化活動或學習知識技能等所需之時間。因此原則上應按勞工所希望之時日、季節給與。又關於勞工特別休假之權利，日本係採『形成權說』，即謂勞工只要滿足勞基法上特別休假取得條件，就當然產生特別休假之權利，不必雇主之同意就可形成權利；但如有妨礙事業正常營運時，雇主得行使『季節變更權』以阻止形成之效果。.....被上訴人(勞工)係於97年4月28日提出請休同年月29日至5月2日止之休假乙情；而上訴人(雇主)雖於97年5月5日駁回被上訴人前開休假之申請，然上訴人並未舉證被上訴人前開休假有妨礙其公司業務之正常運作之情事，則依上說明，請休特別休假既為勞工之當然權利，除雇主可證明有妨礙其事業之正常運作外，不待上訴人之准駁，即已生請休特別休假之效力。」。
臺灣高等法院臺南分院102年勞上字第14號民事判決：
「但上訴人(雇主)並未事先告知公司員工101年2月24日至101年3月3日之期間因業務需要不得請特別休假，且被上訴人(勞工)於特別休假前二日請假，上訴人是否無法調度人力支援，而妨害上訴人公司事業正常運作，亦未舉證證明之，況若上訴人認被上訴人提特別休假之期日給與休假會妨害公司正常營運時，亦得與被上訴人協商更改日期，而非得不具理由，拒絕勞工行使特別休假權利」
除此之外，亦有法官認為特休期日不可由勞工逕自決定，而必須由勞雇雙方共同協商排定，進而判決勞工敗訴；但若觀其判決全文，勞工所提特休之所以遭雇主駁回，亦未獲法院認同，其關鍵均在於確實會對公司之正常營運造成影響：
臺灣臺中地方法院 101 年勞簡上字第 10 號民事判決「按勞工工作滿一定期間者，雇主應依該條之規定每年給予特別休假，勞動基準法第38條定有明文；而依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。準此，勞工繼續工作滿一定期間，固取得向雇主請求特別休假之權利，但欲行使特別休假之權利，仍須與雇主協商排定休假日期，而不得逕行指定休假日期，以免有礙產業發展。.......等語可知，該被上訴人公司(雇主)當時承攬靜宜大學之相關招標業務確實有急迫性而需具有決策能力之人處理，否則上訴人(勞工)本無需預計於請假末日當天下午即刻前往靜宜大學，更無在實際上返回臺灣後立即在尚未進辦公室之情形下趕往招標業務現場瞭解之需要。則被上訴人公司稱：當時因為公司招標業務有急迫性，故總經理李世銘從美國打電話回臺灣時並未准假一節，應堪採信。」
臺灣高等法院 100 年重勞上更(三)字第 1 號民事判決
「是勞工繼續工作滿足一定要件後，取得向雇主請求特別休假之權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假日期，始能享用，以免影響雇主正常營運，有礙產業之發展。........ 被上訴人總經理為使接替人選得以順利交接工作，不影響江蘇海螺水泥廠接收業務，自得基於業務考量決定不予准假。」
雖然此次修法後，將特休之排定權正式歸屬於勞工，而仿日本勞基法採「形成權」之概念，雇主似乎無准駁之空間；但若探究上述各則判決後，可發現協商的關鍵並非在於特休日期係由何人(雇主或勞工)指定，而在於該特休之申請，是否影響企業營運或業務發展。若是，則勞工自不應恃其享有特休排定權而拒絕調整；若否，則雇主無合理理由之拒絕在修法前都難以立足了，更遑論修法後呢？
因此，嚴格來說，關於特休排定之「協商」概念，在修法前後其實是一致的，並未因為修法而改變其本質；是以，在考量勞工與生俱來應有之組織從屬與忠誠勤勉義務下，勞基法第38條第2項後段「但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」中所稱之「協商」，勢必不容許存在勞工或雇主單方面恣意妄為之主觀認定，而係以維持企業合理營運為前提的客觀思維為主軸，方可呼應本文前段所提及的誠信與權利不可濫用原則，亦符合勞基法第一條所稱之立法目的。
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